Cogliandro, Giovanni
Lo stato di diritto. Dibattiti teorici e analisi funzionale [Tesi di dottorato]
Università degli studi Roma Tre, 2011-10-21T10:48:57Z

Il rule of law rappresenta il sommo ideale giuridico: forse proprio per tale motivo la sua definizione continua a essere problematica. Se fino al recente passato si sottolineava la differenza tra le differenti nozioni confluite nel Rechtsstaat o nell'État de droit, oggi ha perso mordente la differenza tra le concettualizzazioni sulla cui non sovrapponibilità si è posto l’accento in passato: esse vengono viste come le differenti traduzioni nazionali, come l’adeguamento del rule of law alle tradizioni giuridiche di riferimento. Il rule of law si vuole intendere oggi come una categorizzazione trascendente i singoli ordinamenti, in particolare perché come tale viene trattato dagli organismi internazionali più rappresentativi e dai teorici più influenti. Da qui anche la scelta di trattarne declinandolo al maschile, per differenziarlo ancor di più dalla nozione ancipite che se aveva fino al recente passato. Nel nostro lavoro di analisi della jurisprudence e comparazione geografico-teorica ci basiamo sulle ricostruzioni operate con intenti teorici e politici diversi da Heuschling, Trubek-Santos, Ferrajoli, Mattei, e poi sulle recenti raccolte di saggi curate da Zolo, Schapiro, Palombella e Walker. L’ideale giuridico di cui tratteremo si affianca e si sovrappone nella teoria ai tre ideali di una struttura politica quali possono essere configurati da parte di un legislatore accorto: la virtù dell'equità, della giustizia, e del procedural due process. L'equità fa riferimento alle procedure politiche e ai metodi di elezione dei funzionari che distribuiscono il potere politico in modo corretto, cioè che riconoscono a tutti i cittadini la stessa capacità di influire sulle decisioni che li riguardano in modo corretto. La giustizia riguarda le decisioni delle istituzioni politiche di modo che queste distribuiscano le risorse materiali e tutelino le libertà civili in modo tale da garantire un risultato moralmente difendibile. La teoria della giustizia ha ricevuto da Rawls un impulso di rinnovamento teorico, in connessione con la virtù dell’equità e in chiave antiutilitaristica: tale connessione della giustizia con le altre virtù è stata però tentata solo da altre correnti di pensiero giuridico, cui si farà cenno nel corso della trattazione. Kant ne Il conflitto delle facoltà (1798) considera il conflitto della facoltà giuridica con quella filosofica come un equivalente del conflitto tra diritto naturale e diritto positivo. Questa problematica oggi costituisce la spina dorsale della completezza di un ordinamento ricondotta alle sue fonti teoretiche. In termini giuridici ci si potrebbe chiedere: cosa succede se il diritto stesso non dice come colmare la lacuna? Ipotizzare un interprete autentico della volontà del legislatore è una necessità in materia di diritto pubblico, ma viola il principio di non retroattività della legge, e questo è un aspetto problematico degli espedienti giuspubblicisti recenti. Il parlamento acquisisce il diritto ad avere l’ultima parola in materia legislativa, in materia quindi di prescrivere a chi detiene il potere le linee guida della sua condotta, lasciando al detentore della esecuzione la discrezionalità a intensità variabile che ha caratterizzato proprio per questa variabilità le alterne vicende delle diverse forme di governo che si sono alternate an che negli ultimi decenni a livello europeo e italiano. La funzione immediata del principio di legalità è stata di impedire al Re la possibilità di una politica antagonistica rispetto a quella voluta dal Parlamento: la sua origine è plasticamente rappresentata dagli esiti della rivoluzione inglese del 1689. L’onnipotenza del diritto conduce a una serie di aporie di taglio filosofico fondamentale, che esulano dalla semplice problematica propria della teoria politica. Una questione che può sembrare molto astratta riguarda le filosofie del diritto di Rawls e Dworkin nei loro assunti fondamentali, e apre le basi per un fecondo confronto tra le loro prospettive. Le affermazioni riguardo a quanto la legge prescrive, cioè a quel set di questioni che spazia dall’interpretazione al contenuto morale possibile o necessario, hanno la possibilità di essere oggettivabili o sono condannate a rimanere soggettive, quindi oggetto di disputa politica e al più del principio democratico-maggioritario? Questione che spazia quanto meno dalla redazione della Critica del Giudizio di Kant e dalle teorie della modernità liberale fino a Justice in Robes di Dworkin (2006). Forse questo è il vero nucleo della differenza tra il rule of law e il rule of men: se vi deve essere un primato del diritto, le corti costituzionali devono poter avere l’ultima parola sul supremo organo politico, cioè sui parlamenti. La tutela dei diritti sembra essere molto più al sicuro, a livello nazionale e internazionale, se custodita dalle corti, piuttosto che nelle mani dei rappresentanti democraticamente eletti, e questo è anche il fulcro della crisi del positivismo, che vede forse compiuto il suo tornante epocale con l’epoca delle codificazioni auspicate da Bentham. Questo pone però ancora una volta il problema della fonte dell’obbligazione che noi abbiamo di obbedire la legge in generale, e insieme a questo il problema della legittimità del controllo giudiziario delle leggi, che non può essere solo condizionato da un precetto utilitaristico: l’intera produzione di Rawls fu diretta a evitare questa ricaduta in una legittimazione solo legata alla massimizzazione dell’utilità nella limitazione delle ingiustizie. Non possiamo considerare aprioristicamente impossibile la prospettiva di una rifondazione teorica e pratica dello stato di diritto all'altezza delle sfide in atto. Una simile idea equivarrebbe a un'abdicazione della ragione, e varrebbe di fatto a legittimare, i processi di dissoluzione in atto. Di più: essa equivarrebbe a una fallacia naturalistica che confonde ciò che accade con ciò che non può non accadere ed ignora precisamente due connotati dell'approccio normativistico: la consapevolezza che il diritto è fatto dagli uomini e che dipende anche dalla cultura giuridica il senso comune che si sviluppa intorno ad esso e perciò il fatto che esso sia o meno preso sul serio. Bisogna essere consapevoli, in primo luogo teoricamente, che l'esito della crisi dipenderà dal ruolo che sarà in grado di svolgere il diritto e ancor prima la politica e prima ancora la cultura giuridica e politologica. Precisamente, la transizione verso un rafforzamento anziché un tracollo della sicurezza, della democrazia e dello stato di diritto dipenderà da una rifondazione della politica e della legalità, tramite istituzioni politiche e giuridiche all'altezza dei grandi e drammatici problemi sollevati dalla crisi teorica ed internazionale. Si tenterà di distribuire le conclusioni del nostro studio nei due ordini delle questioni teoriche e delle problematiche di politica internazionale d el diritto che ha connotato la nostra analisi nelle pagine precedenti. Si può enucleare una distinzione tra istituzioni di governo e istituzioni di garanzia, distinzione più profonda della classica distinzione che è alla base della separazione dei poter i. Le istituzioni di governo sono quelle investite di funzioni discrezionali, politiche, di scelta in ordine alla sfera del decidibile. Le istituzioni di garanzia sono invece quelle investite delle funzioni di tutela della pace e dei diritti fondamentali, cioè di tutte quelle funzioni strettamente vincolate alla legge: le funzioni giurisdizionali innanzitutto, ma anche quelle deputate alla garanzia in via primaria dei diritti fondamentali, come le istituzioni scolastiche e quelle sanitarie. La tematica dell’immigrazione offre poi un altro scenario complesso in cui l’analisi funzionale del rule of law dovrebbe confrontarsi con le istanze politiche internazionali e le esigenze di giustizia che la possibilità di includere un contenuto morale nella legge pongon o a chiunque, legislatore, esecutivo o ordine giudiziario si confronti con queste istanze medesime. Da un punto di vista politico, come anche da un tentativo di valutazione teorica quale quello da noi condotto appare ormai questionabile la pretesa stessa di una possibile neutralità normativa, in nome di una concezione dei diritti civili e umani propria di quella parte dei libertari progressisti che si trovano in questo sempre più simpatetici con la sinistra democratica americana. A partire da questo punto di vista si possono ad esempio criticare indifferentemente le amministrazioni Bush e Obama nello specifico delle loro immigration control policies. Esse sfidano la nozione stessa di rule of law, in quanto costituiscono delle forme nuove e sempre più invasive di controllo da parte del potere esecutivo sulle forme di vita dei cittadini oltre che dei non cittadini sul suolo dello stato e nelle diverse eventualità degli attraversamenti di frontiera. Forniscono, come dopo l’attacco alle Twin towers, la possibilità di sempre più incontrollate intrusioni del controllo di polizia sulla vita dei cittadini. Quelle stesse frontiere che si vuole sempre più rendere evanescenti per il traffico internazionale delle merci e per gli scambi finanziari, come anche per le forme di moneta sempre più dematerializzate, divengono sempre più dense e impenetrabili per gli spostamenti di esseri umani che cercano un rimedio a condizioni di vita inumane, causate spesso dal recente colonialismo della delocalizzazione della produzione. Sia che si appartenga al campo teorico del giusnaturalismo o dei seguaci di Dworkin, e quindi si vuole che la legge abbia un minimo di contenuto morale, ma anche se si vuole semplicemente prevenire nuove forme di dominio incontrollato e invasivo, e quindi si è semplicemente sostenitori dei diritti fondamentali positivizzati in una legione di dichiarazioni positive appare necessario inserire nell’agenda degli organi int

Resta, Eligio


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